| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: VEINTICINCO
San Fernando del Valle de Catamarca, 14 de agosto 2018.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte N° 019/2015 "BULACIOS, Selva Fanny del Valle - c/ ESTADO PROVINCIAL - s/ Acción Contencioso Administrativa", en los que a fs.167 tiene lugar la Audiencia que prescribe el Art.39 del Código Contencioso Administrativo, obrando a fs.170/174 Dictamen Nº 173 llamándose autos para Sentencia a fs.175.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción Contencioso Administrativa interpuesta?. En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde?
2) Costas.-
Practicado el sorteo conforme al Acta obrante a fs. 177 dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA, VILMA JUANA MOLINA, LUIS RAÚL CIPPITELLI y JOSÉ RICARDO CÁCERES.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
A fs. 101/108 se presenta la actora, Selva Fanny del Valle Bulacios, con patrocinio letrado interpone demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción en contra del Estado Provincial -Ministerio de Salud-, con el objeto que sea revisado judicialmente el artículo 3º del Decreto HyF(P)-S Nº 2232 de fecha 27 de noviembre de 2014- y en su caso el reconocimiento de la situación laboral y los derechos remuneratorios, de manera retroactiva al día 25 de julio de 2012, época del reclamo.-
En el relato de sus antecedentes laborales, indica que ingreso en el servicio de Enfermería del Hospital San Juan Bautista, como enfermera profesional el día 29 de junio de 1989.-
El 6 de julio de 2012 obtiene el grado Universitario de Licenciada en Enfermería, otorgado por la Universidad Nacional de Catamarca, que corresponde a una carrera de cinco años de duración. El 25 de julio de 2012, presenta nota ante la Dirección del Hospital San Juan Bautista, solicitando su reubicación en el Grupo A -Grado 2 de la rama Profesional de la Carrera de Personal Sanitario (Ley 5161)- y el pago del adicional por Título.-
Con fecha 30 de agosto de 2012 el Departamento Personal de la Dirección Provincial de Recursos Humanos, informa que según Ley Nº 5331 de fecha 06 de enero de 2012 , la actora se encuentra presupuestada en Grupo B Grado 2, que de conformidad al artículo 23º -Promoción Horizontal- del Decreto Acuerdo Nº 1659 de fecha 31 de octubre 2006, que reglamenta la Ley Nº 5161, incluye en el grupo A al personal con título de grado de carrera universitaria de cinco (5) años de estudio o más, desempeñen o no tareas asistenciales. El día 13 de septiembre de 2012 el Coordinador del Programa de Selección y Evaluación informa que corresponde reubicar a la actora en Grupo A a partir del 25/07/2012, fecha en que la Administración Pública toma conocimiento de la obtención del título. En igual sentido, con fecha 30 de octubre de 2012 Asesoría de Gabinete mediante dictamen Nº 680/12 se expide, al igual que el Subsecretario de Recursos Humanos y Asesoría del Ministerio de Salud, diferenciando que Recursos Humanos indica la retroactividad al 14 de agosto y no al mes de julio de 2012 .-
Asesoría General de Gobierno, mediante dictamen Nº 0436/13, parte que la solicitud de la actora se encuadra dentro de la promoción horizontal -Art. 7 de la Ley Nº 5161- de cambio de grupo del B al A conforme Art. 23 Dcto. Reglamentario Nº 1659/06 y concluye que la fecha efectiva para el cambio del grupo y pago conforme a esa situación, es el día de la notificación personal, por medio fehaciente.-
Con fecha 27 de noviembre de 2014, el Poder Ejecutivo emite el Decreto HyF S Nº 2232, por el que se reubica a la actora en el Grupo A, grado 2, y fija en el artículo 3º como fecha para el efectivo pase presupuestario y pago de haberes al día de la notificación. Notificación que se opera el día 11 de diciembre de 2014. -
Contra el Decreto Nº 2232/14, articula recurso de reconsideración con fecha 17 de diciembre de 2014. -
El memorial recursivo se funda en que la fecha dispuesta por el Decreto hace perder derechos laborales y remuneratorios por un periodo de más de dos años, y que se aparta de los antecedentes del expediente, en especial los dictamenes técnicos y jurídicos preparatorios que indican el reconocimiento retroactivo al 25 de julio de 2012.-
Critica el dictamen de Asesoría General de Gobierno y el Decreto al considerar que el pedido de reagrupamiento corresponde a una cuestión de promoción horizontal, cuando no es así, ya que la promoción horizontal se hace entre los grados en que se encuentra dividido cada grupo y no entre grupos.-
Bajo esta fundamentación, señala, que en el agrupamiento de ramas y grupo la ley no establece ninguna clase de plazos ni de concursos, sino el efectivo desempeño de determinadas funciones encasilladas en ramas y determinados grupos. Por ello, la Administración ejerció un poder discrecional fundado en el criterio de razonabilidad para postergar la fecha de la reubicación hasta la fecha de notificación del acto.-
Cita Decretos de fechas 2008, 2009, 2010 y 2011, donde se reconoce, retroactivamente los derechos que surgen de la reubicación escalafonaría y concluye que en materia remuneratoria tiene un claro carácter reglamentario y no pertenece al ámbito del poder discrecional de la Administración, como tampoco, que la falta de reconocimiento obedezca a razones presupuestarias, por cuanto el acto impugnado no hace mención a este tipo de motivos.-
A fs.111 obra Sentencia Interlocutoria Nº 129 de fecha 10 de julio de 2015, donde este Tribunal, declara a prima facie la jurisdicción y competencia del Tribunal.-
A fs.114 vuelta, se ordena correr traslado de la demanda al Estado Provincial.-
A fs.116/120, contesta demanda el Estado Provincial.-
Rechaza la pretensión de la retroactividad postulada por la actora, al sostener, que la consolidación del derecho subjetivo a la reubicación y por lo tanto al pago de haberes, lo es a partir de la notificación personal del decreto que así lo ordena.-
Sostiene, que la petición y presentación de la obtención del título no le genera a la actora derecho subjetivo alguno a que deba automáticamente liquidársele la diferencia salarial conforme a la solicitud efectuada. Es la Administración quien merituara, la oportunidad, mérito y conveniencia de tal solicitud y previo trámite de ley.-
Entiende, que tanto en la Administración, como en cualquier otro poder del Estado, la reubicación depende de la existencia de vacantes y partidas presupuestarias, por lo que no puede ser automática.-
Hace un relato de las distintas intervenciones de las áreas de presupuesto, donde se consigna, que la reubicación del agente, los créditos presupuestarios no son suficientes.-
En cuanto a las intervenciones técnicas y dictámenes que aconsejaban el pago retroactivo son actos administrativos preparatorios que no generan derechos subjetivos alguno a favor del accionante.-
Cita Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba y Suprema Corte de Justicia de Mendoza.-
A fs.170/174, obra dictamen Nº 173 del Señor Procurador General.-
A fs.177 obra Acta con el resultado del sorteo de estudio y votación en esta causa, resultando desinsaculado en primer término el suscripto.-
Primeramente, señalo que la acción postulada por la actora, se encuentra temporalmente presentada, habiendo agotado la instancia administrativa, con la articulación del Recurso de Reconsideración contra el Decreto que cuestiona y habiendo operado el silencio de la administración, en los términos del artículo 5º de la Ley Nº 2403.-
De las constancias de autos, esto es, demanda y contestación, surge que la controversia radica en el reconocimiento de la nueva reubicación escalafonaria de la actora, con la obtención del título de grado, de fecha 05 de julio de 2012, siendo para esta desde la fecha de presentación y para la demandada, desde la notificación del instrumento que así lo dispuso.-
No puedo dejar de soslayar expedirme sobre las intervenciones técnicas y jurídicas de fs.19, 21 y 25 como elemento integrante de la voluntad administrativa y que no fuera receptada por la decisión final.-
Sin perjuicio de sostener que los mismos, son actos preparatorios y que no integran la voluntad final del acto cuestionado por una parte, y en segundo lugar, para que cubran los recaudos de dictamen, deben cubrir un mínimo de rigor de legalidad y no meras enunciaciones como lo hacen, así, Julio Rodolfo Comadira, Héctor Jorge Escola y Julio Pablo Comadira, en "Curso de Derecho Administrativo", Tomo I, Abeledo Perrot, página 403, sobre la intervención del servicio jurídico, dicen: "no puede constituir una mera relación de antecedentes ni una colección de afirmaciones dogmáticas, sino el análisis exhaustivo y profundo de una situación jurídica determinada a la luz de las normas vigentes y de los principios que la informan, a efectos de recomendar conductas acordes con la justicia y el interés legítimo de quien formula la consulta".-
Dichas intervenciones no son ratificadas por Asesoria General de Gobierno, quien expuso el criterio que al final el Poder Ejecutivo receptó, que los efectos de la reubicación escalafonaria es a partir de la notificación del acto, intervención que resulta como órgano de consulta del Poder Ejecutivo, reconocido por la Constitución en el artículo 160.-
Solo las decisiones que produzcan un efecto jurídico directo puede predicarse los caracteres de firme y consentido, más no los pareceres, dictámenes o informes que solo se limitan a aconsejar una determinada conducta que puede o no ser seguida por los superiores. (Voto del Dr. Caceres, en causa Corte Nº 263/04 NIEVA Néstor Ramón c/ Estado Provincial s/ Acción Contencioso Administrativa, sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009), sin que ello inhabilite al acto.-
Otra cuestión a tener en cuenta, es que el acto de reubicación escalafonaria, hace referencia a distintas intervenciones de las áreas de presupuestos, por cuanto la ley de presupuesto del año 2012 (Nº 5351) del año 2013 (Nº 5370) y del año 2014 (Nº 5379) en su artículo 9º establece que "ninguna prestación de servicios será reconocida y abonada en el ámbito de la Administración Central…si no cuenta con la previa designación firme o aprobación del contrato respectivo por autoridad competente y no podrá disponerse con retroactividad, excepto los cargos frente a alumnos". La misma norma, lo hace responsable personalmente al funcionario que autorice en contravención a esta directiva de la ley de presupuesto.-
También corresponde analizar que el acto de reubicación presupuestaria, está directamente vinculada a los créditos presupuestarios y a la emisión del acto que así lo disponga, sancionando el reconocimiento y pago retroactivo.-
Es decir, que la Administración ante la ley de presupuesto, de los años 2012, 2013, 2014 que en su articulo 9º, le prohíbe el pago retroactivo de servicios, como sería el caso de la diferencias de haberes pretendida por la actora, no hizo más que cumplir con el principio de legalidad, adecuando su accionar a lo establecido en la normativa sancionada por el Poder Legislativo -ley de presupuesto- que le prohíbe disponer recursos con retroactividad.-
Tal deber de actuar sujeto a la juricidad impone el acatamiento a la normativa presupuestaria.-
Ilustrativo y de aplicación al caso de autos, es el dictamen de la Procuración del Tesoro Nacional, sobre la conducta que debe asumir la Administración ante el supuesta de inconstitucionalidad de una ley, dijo que, el Poder Ejecutivo no puede derogar ni declarar la inconstitucionalidad; está obligado a ejecutar y cumplir las leyes y puede y debe examinar la validez de la ley, si considera que ella es inconstitucional.-
En este último supuesto, puede ejercer el derecho de veto o plantear su inconstitucionalidad ante el poder judicial o proponer su derogación ante el Poder Legislativo. En los dos últimos casos, se entiende sin perjuicio de la inexcusable obligación del Poder Ejecutivo de cumplir y ejecutar la ley mientras se realizan esos procedimientos.-
El Dr. Marienhoff, en su desempeño como Procurador del Tesoro, reconoció por primera vez, la atribución del Poder Ejecutivo de no aplicar una ley que juzgara inconstitucional. (Dictamen PTN 84:102).-
Estas citas, me permiten concluir, que la Administración, en el ejercicio de sus facultades constitucionales, no vetó las leyes de presupuestos de los años 2012, 2013 y 2014, no solicitó su derogación y menos planteo su inconstitucionalidad, por lo que cumplió y ejecuto lo que la ley le ordenaba, en especial, en el artículo 9º, sobre la prohibición de reconocer y abonar prestaciones con carácter retroactivo y tampoco dejo de ejecutar lo previsto en las leyes de presupuesto bajo la consigna de abstención de la aplicación por considerarlas inconstitucional.-
Tampoco la actora, planteo la inconstitucionalidad de las leyes de presupuestos, por lo que las mismas mantienen su vigencia y operatividad y deben cumplirse.-
Es indudable que el principio de legalidad le indicaba a la administración que el reconocimiento y pago del nuevo cambio presupuestario de la actora debía hacerse desde el momento del dictado del acto de su reconocimiento y así lo hizo, más aún, cuando la propia Ley de Administración Financiera -Nº 4938- en su artículo 23, indica que los créditos del presupuesto de gastos, es el límite máximo de autorización para gastar.- -
Comadira Julio Rodolfo, en “Curso de Derecho Administrativo", tomo I página 185, contempla dos supuestos en los que el Ejecutivo no está obligado a cumplir la ley: a) La inconstitucionalidad surja en forma razonablemente evidente, de modo que la conclusión exceda el marco de la mera opinabilidad o b) La inconstitucionalidad haya sido declarada por la Corte Suprema de Justicia de La Nación, o resulte de una reiterada doctrina judicial sentada en instancias inferiores.-
Ninguno de los supuestos suministrados por el autor, acontece en el caso de autos.-
La CSJN (Fallos 269:243) ha decidido que, cualquiera sean las facultades del Poder Ejecutivo para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no le corresponde declarar la inconstitucionalidad de ellas, pues dicha facultad es exclusiva del Poder Judicial, único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo. Lo contrario importaría admitir que el poder pueda residir y concentrarse en una sola sede.-
Sobre esta cuestión, parte de la doctrina ha dicho: solo procede ante una ley cuya inconstitucionalidad está razonablemente demostrada (Gordillo); grave y manifiesta (Dromi); groseramente inconstitucional (Bidart Campos); clara y manifiesta (Bidegain); obvia y grosera (Sagüés), puede el ejecutivo inaplicarla.-
Sin perjuicio de ello, me permito señalar, las directivas dadas por el maestro Marienhoff, en su obra "Tratado de Derecho Administrativo" sobre la carrera administrativa, enseña que la facultad de ascender y de ubicarlos en el escalafón le compete al Presidente de la República, lo que es comprensible corolario de la atribución de nombrar y remover a los empleados de la Administración de acuerdo al artículo 86 inciso 10 de la Constitución Nacional, facultad similar que le es propia al titular del Poder Ejecutivo Provincial, en los términos del Art. 149 inciso 17 de la Constitución local.-
Autor y obra citada, concluye, en relación a la facultad de ascender de los agentes públicos y de ubicarlos en el escalafón, es en principio irrevisable judicialmente, pero dejará de serlo si ello implicare una cesantía encubierta.-
Siguiendo con la línea argumental de la irrevisibilidad judicial en principio de la cuestión debatida en autos, se inscribe los fallos de este Tribunal, en causas Corte Nº 236/04-NIEVA Néstor Ramón c/ Estado Provincial s/ Acción Contencioso Administrativo, sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009 y Corte Nº 206/00 MEDINA Vilma Fanny c/ Municipalidad de San Fernando del Valle de Catamarca s/ Acción Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción, ha señalado, siguiendo la doctrina elaborada por la Corte Suprema de Justicia de La Nación, que el ejercicio de la facultad de ascender es privativo del Poder Administrador, por lo que en principio es irrevisable judicialmente, salvo que ello implique una cesantía encubierta o importe una arbitrariedad manifiesta, y continuan los fallos citados, que en esos casos, como éste, la modificación o ascenso presupuestario que significa un nuevo escalafón es propio de la administración cuyas potestades le son propias y requiere en muchas ocasiones una buena dosis de discrecionalidad. La función de administrar y gobernar no puede ni debe confundirse con la de juzgar que nos es propia.-
Ello nos lleva a indagar si el acto es arbitrario, es decir, si es producto del capricho del funcionario o encubre otra finalidad. -
Debe repararse, que el reconocimiento que se hubiere adoptado en otra oportunidad, que puede ser en infracción de la ley, y que luego la misma administración modifica su criterio en consideraciones a parámetros legales y constitucionales, no habilita a considerar por ello solo en arbitrario o desviación de poder.-
La reiteración de criterios no convierte en legítimo lo que resulta ilegitimo por más numerosos que fueran los actos dictados por la Administración.-
El acto dictado, siguiendo el consejo dado por el órgano de consulta técnico reconocido por la Constitución, en su artículo 160, que es la Asesoría General de Gobierno, establece los efectos a partir de la notificación del acto, por cuanto es recién allí donde queda investido de ese derecho el beneficiario, tomando en cuenta las directivas dadas por las leyes de presupuesto, en cuanto a la prohibición de reconocer servicios retroactivos y la necesidad de contar con crédito presupuestario para atender las erogaciones, cuestión que no le permitía, a mi criterio, los presupuestos de los años 2012, 2013 y 2014, por lo que entiendo, que así expuesta la cuestión y dentro del marco limitado de la intervención judicial, el acto no es arbitrario por cuanto no es el capricho del funcionario y no exhibe un fin encubierto que merezca la revisión judicial.-
Voto, por el rechazo de la demanda. -
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que analizadas las constancias de autos y las consideraciones vertidas en el voto precedente, me permitiré disentir con sus argumentos y conclusión, en orden al rechazo de la acción intentada, cuyo objeto principal persigue el reconocimiento del pago retroactivo de la promoción escalafonaria a la actora, desde el momento en que ésta notificó al Estado acerca de la obtención de su grado universitario.-
Que asiste razón al Sr. Procurador General cuando expone que el derecho invocado por la actora, su promoción escalafonaria, nace desde el momento en que cumple la condición de la ley, esto es la obtención del grado universitario y comunica tal circunstancia a la administración en el año 2012 y no, como pretende la Administración, esto es desde el momento del acto administrativo de reconocimiento en el año 2014 y sólo alegando condicionamientos presupuestarios, pues el efecto del acto administrativo que verifica el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley es meramente declarativo en relación a un derecho consolidado con anterioridad, lo que de hecho y por derecho justifica la retroactividad en el pago de haberes. No interpretar así la voluntad de la ley desconoce la teoría de los derechos adquiridos y viola en forma explícita el Art. 17 de la Constitución Nacional.-
Cabe apuntar además que la decisión de la administración de no reconocer una retroactividad de dos años en el goce de haberes, constituye una manifiesta arbitrariedad pues subordina el mandato de la ley y la pauta objetiva de la obtención del título universitario en el año 2012 a su negligente y tardía voluntad de reconocimiento del derecho a la promoción escalafonaria recién en el año 2014.-
Por último, negar el derecho a la retroactividad supone un enriquecimiento sin causa por parte del Estado empleador que se benefició de la mayor calificación científico-técnica de la actora y sin contraprestación salarial por su parte por un lapso de dos años, lo que deviene absurdo además en la medida que resulta violatorio del principio de derecho administrativo que indica que las relaciones de empleo público y las prestaciones que de ellas se derivan, nunca se presumen gratuitas.-
Por todo lo expuesto considero debe hacerse lugar a la acción intentada y al pago peticionado desde el momento mismo en que la actora iniciara los trámites para su reencasillamiento escalafonario, aplicando la tasa activa promedio del Banco Central de la República Argentina, conforme la realidad económica imperante en nuestro país y los índices de inflación existentes, reflejados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos de la República Argentina. El fin de la tasa aplicada, es lograr que el resarcimiento sea justo al momento de su percepción, con la menor desvalorización posible al momento de su percepción por la actora.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Molina dijo:
Conforme al orden de votación que informa el Acta de fs. 177, me corresponde intervenir en tercer término respecto de este juicio que inicia la Sra. Selva Fanny del Valle Bulacios, por el que persigue la revisión del Art 3º del Decreto HyF (P)- S Nº 2232, de fecha 27 de noviembre de 2014 y que el reconocimiento que tal acto administrativo le otorga en su situación laboral y remuneratoria, sea retroactivo al día 25 de julio de 2012, fecha en la que comunica a la Administración la obtención del Título de Licenciada en Enfermería, cumpliendo funciones en tal carácter. Que, el derecho reclamado le asiste conforme a lo prescripto por la Ley de Carrera Sanitaria Nº 5161, Arts. 9º y 23º, Decreto Acuerdo Nº 1659, los que la habilitan a acceder al Grupo A, Profesional por contar con Título de grado de 5 o más años de estudio; y la remuneración consecuente.-
Teniendo en cuenta los antecedentes del caso, comparto la solución propuesta por la Sra. Ministro que vota en segundo término, Dra. Sesto de Leiva, en tanto considero que se pretende la revisión de un acto que carece de justificación y por lo mismo resulta arbitrario.-
Del expediente administrativo que se agrega a fs.03/64, surge la petición de la actora en torno al cambio de agrupamiento desde el que revistaba (B), al Grupo "A", al haber obtenido el Título de Licenciada en Enfermería. Los distintos dictámenes obrantes en autos, del PROSEYEV, fs. 19; Asesoría legal de la Subsecretaría de Recursos Humanos y Gestión Pública fs. 28; Ministerio de Salud, fs. 25, son contestes en reconocer a la actora el derecho reclamado con retroactividad. No así el dictamen de Asesoría General de Gobierno de fs. 35/36, que aconseja suprimir el Art 3º del proyecto de decreto puesto a consideración y fijar como fecha para el efectivo cambio de grupo y pago de haberes, el día de la notificación personal de la nueva situación de revista del agente. Tales antecedentes son citados en el Decreto en estudio y se acuerda el derecho que la actora reclama, pero se lo condiciona temporalmente al momento de la notificación del instrumento sin fundamentar las razones que se tuvieron en cuenta para ello. Coincido al respecto con la visión del Ministerio Público en cuanto a que en este aspecto el acto administrativo carece de motivación porque ninguna razón se brinda para justificar lo resuelto en el punto 3º del decreto HyF (P)-S Nº 2232/14, que, en lo pertinente, contraría los dictámenes del PROSEYEV, Asesoría Legal de la Subsecretaría de Recursos Humanos y Ministerio de Salud, que a pesar no ser vinculantes, conformaron los antecedentes del acto administrativo.-
El derecho de la actora de revistar en un determinado grupo no es asunto que dependa de su voluntad, ni de la voluntad discrecional de la administración, sino que viene impuesto por la reglamentación que le es propia. Por tratarse de una agente que pertenece al área de salud, es la Ley 5161 y su reglamentación, Decreto Nº 1659/2006, normativa que prevé la rama profesional, agentes con título de grado, (Art. 9º) y distintos agrupamientos, entre los que se encuentra el Grupo A que incluye al personal con título de grado de carrera universitaria de cinco años de estudio o más, desempeñen o no tareas asistenciales (Art. 23). Encontrándose la actora en condiciones de acceder al agrupamiento “A” por reunir los requisitos establecidos en la legislación -haber obtenido título universitario-, corresponde el dictado del instrumento pertinente, tal como se hace a través del Decreto HyF (P)S Nº 2232. Interpreto que tal derecho debe tener efecto retroactivo al momento en que se pone en conocimiento de la Administración la nueva situación de la actora (25/07/2012, fs. 10) porque en tal ocasión es que se genera el derecho a revistar el en Grupo A y a la percepción de la diferencia remuneratoria que corresponda. El derecho no se lo adquiere con el dictado del acto administrativo, sino antes, que es cuando se genera el presupuesto de hecho previsto en la norma y que el acto administrativo reconoce. No concurre en la especie una razón jurídica válida que permita interpretar lo contrario, pues se trata de una facultad reglada de la administración. En tal contexto el derecho de la actora que surge de la Ley de Carrera Sanitaria, no puede encontrarse condicionado a la previa existencia de crédito presupuestario, pues tal circunstancia no tiene aptitud para dejar de hecho sin contenido un derecho que la constitución reconoce y garantiza.-
Por las razones expuestas, propongo que el acto, objeto de la presente acción contencioso administrativa, Art 3º del Decreto HyF (P)- S Nº 2232, de fecha 27 de noviembre de 2014, sea declarado nulo (Art. 29, inc. b) CPA), se haga lugar a la demanda en todas sus partes y en su consecuencia reconocer la retroactividad reclamada, esto es, al día 25 de julio de 2012. Dado que se reclama la aplicación de interés legal, el crédito a liquidar en la etapa de ejecución de sentencia, se le debe adicionar el interés correspondiente a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina, más el 0,5 % nominal mensual conforme a la doctrina legal elaborada por este Tribunal, (Corte Nº 020/2010 "SALGUERO, Susana del Valle c/ PODER EJECUTIVO PROVINCIAL s/ Acción Contencioso", desde que cada suma es debida hasta su efectivo pago.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Exacto planteo, del formulado en la presente causa, fue la cuestión tratada en autos, “Expte. Corte Nº 14/15 Ponce, Rosana Paola c/ Estado Provincial-Ministerio de Salud- s/Acción Contenciosa Administrativa”, en la que me correspondió en orden de estudio y votación iniciar el acuerdo.-
Y en aquella oportunidad dije: “…cabe rememorar que por la presente acción la actora pretende que, el reconocimiento de su reubicación laboral y el respectivo pago de salario dispuesto por la Administración, lo sea retroactivo a la presentación del título y no a partir de la notificación personal de la resolución como se establece en el Decreto impugnado".-
Inicio el análisis del planteo, por ponderar y a la vez compartir el dictamen del Sr. Procurador General de la Corte, el que con la claridad y profundidad, examina la cuestión puesta a debate y concluye que, la acción es procedente y que corresponde reconocer el pago de haberes de la actora conforme a la nueva situación de revista a partir del 11 de abril de 2012, fecha en que la actora, presenta su pedido de reubicación presupuestaria en los términos del Art. 23 de la Ley N° 5161 y Dec. Reg. N° 1659/06.-
Lo expresado anticipa y deja sellado la dirección de mi voto en sentido favorable a la pretensión de la ocurrente y en ese contexto expongo y explico mis motivos.-
Circunscripta la cuestión a determinar desde cuando corresponde efectuar el reconocimiento y respectivo pago de haberes, aprecio menester tener en cuenta que la reubicación al Grupo A reconocida, es producto del título de Licenciada en Enfermería, obtenido y presentado por la Srta. Rosana Paola Ponce. Ha sido otorgado dado a que la Carrera Sanitaria que se rige por la Ley 5161 y Dec. Reg. 1659/06, dispone ese encuadramiento para las profesiones con título universitario.-
Y más allá de todas las razones expuestas en el dictamen de la Procuración General y a las cuales hago propia y me remito, añado las propias en tanto, no logro entender la posición de la demandada y mucho menos aceptar los argumentos defensivos ensayados en esta Instancia.-
Y es que, su actual o selectiva postura reflejada en este caso, siempre, no solo va a acarrear consecuencias económicas mucho mas graves sino también, ocasionar situaciones desiguales, injustas y arbitrarias como la que ahora acontece.-
Pues, la procedencia de reubicación, está prevista en la Ley y Decreto Reglamentario, entonces la Administración no tiene alternativas de reconocer ese derecho, únicamente le corresponde verificar el hecho o situación que da origen a ese derecho y que en este caso es el título y es así como ha obrado. Ahora y si bien es cierto que no está expresa y legalmente establecido desde cuando corresponde el pago de la diferencia haberes, una cuestión de pura lógica me convence que es a partir de la presentación del titulo, que es lo que hace nacer el derecho. Los derechos nacen a partir de que se produce la causa que le da origen y que esta es puesta en conocimiento.-
En ese sentido y mas allá de la referencia que hace el Sr. Procurador en su dictamen, del obrar de este Poder Judicial, frente a casos prácticamente semejantes, se me ocurre la situación de un empleado, que tiene la bendición de tener un hijo, tiene derecho a una asignación por nacimiento y salario por hijo. El pago que de ello devenga que, por cierto no va estar contemplado, no puede estar supeditado a cuestiones presupuestarias pues, este Poder como tampoco los otros Poderes, no pueden dejar de reconocer ese derecho del Administrado, a partir de la presentación de la documentación que acredite el hecho. Para ello la Administración tiene, o una partida destinada para hacer frente a esas imprevistas erogaciones las que legalmente debe cumplir, o la facultad de poder realizar las modificaciones presupuestarias pertinentes o implementar las gestiones necesarias para asumir la obligación….-
…Tampoco considero de recibo el argumento defensista de la Administración que la reubicación es una facultad discrecional, que conceda la elección de decisiones entre varias. La decisión de la reubicación es una facultad reglada de la administración la que se limita a verificar la existencia del presupuesto fáctico, insisto lo único que debe evaluar es la existencia del título profesional que es lo que establece la ley para que ello opere, pero no la existencia de vacantes y el impacto presupuestario dado que, no son circunstancia influyentes en la decisión. El agente continua con las mismas funciones y las partidas presupuestarias se reprogramaran, modificaran o se actuara como en los caso anteriores.-
Asimismo coincido con el dictamen, en el vicio en la motivación que acarrea el acto, dado que se evoca los dictámenes de los distintos organismos que intervienen y precedieron a la formación de la decisión y que a su vez unánimemente coinciden en que corresponde la reubicación de la agente y salvo el dictamen de Asesoría de Gobierno difiere en la fecha a partir de cuando se debe efectivizar el reconocimiento y consecuente pago de haberes. Es cierto que los dictámenes no son vinculantes pero al ser consignados en el acto integran la motivación y ante la discordancia referida, debió explicitar las razones por las cuales, se dispone a partir de la notificación personal, más aun cuando en iguales situaciones se ha manifestado en forma contraria a lo ahora dispuesto.-
Lo cierto es que el instrumento nada dice por que en este caso la fecha del reconocimiento es a partir de la notificación y aunque se pueda llegar a interpretar que, determinar el momento implica una facultad discrecional, con mayor razón se debió consignar por que el cambio de criterio en este caso cuando en situaciones análogas lo era a partir de la puesta en conocimiento de la adquisición del titulo que es lo que produce la reubicación. Entonces la modificación de criterio sin expresar motivos torna la decisión arbitraria por cuando no permite al interesado entender, conocer y poder defenderse y al órgano revisor su contralor.-
A su vez, con la variante señalada, sin ninguna diferencia sustancial en los hechos, el principio de igualdad se ve seriamente vulnerado.-
En esa inteligencia, la violación del principio de igualdad exige: a) identidad de supuestos resuelto en forma diferenciada; b) identidad del órgano administrativo emisor; c) ausencia de motivación objetiva y razonable o elemento externo importante que justifique un criterio diferente; d) que en la desigualdad dispuesta no exista una relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. Estas exigencias, sin mayor análisis se aprecian patentizadas en el caso bajo examen y configuran la vulneración del citado principio constitucional...-
"… Lo que en realidad agravia es la caprichosa discriminación en el trato de quienes se hallan en paridad de condiciones y tienen aptitud de exhibir una misma situación jurídico-subjetiva tutelada. En definitiva, si existe facultad discrecional, como sostiene la Administración, y ella se ejerce en forma desigual respecto de quienes se hallan en similar situación, puede incurrirse en un vicio de juridicidad en el supuesto de que las diferencias impuestas, no se sustenten en motivos serios, objetivos y razonables como se da en este caso.-
En definitiva el omitir las razones en que basa la decisión, más aún cuando conlleva un cambio de criterio trae aparejado la ilegitimidad del acto.-
Por todo ello y como a ib inicio exprese considero que debe hacerse lugar a la demanda y que el reconocimiento de la reubicación y el pago de haberes correspondiente a la misma, lo sea a partir de la fecha del reclamo…".-
Citado entonces el precedente y la fundamentación que he reproducido y coincidiendo los linimientos de mi apreciación en ese entonces, con los expuestos por mi colega Dra. Molina, que en este caso me precede y que marca discrepancia con el Ministro Dr. Figueroa Vicario que habilita el Acuerdo, me adhiero a su voto y emito el mío en idéntica dirección.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cáceres dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro preopinante Dr. Cippitelli, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada costas a la parte actora. -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada costas a la parte demandada. Es mi voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Molina dijo:
Respecto de las costas coincido también con el voto que antecede y deben imponerse a la parte demandada vencida. Así voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:
Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada adhiero al voto de la Dra. Molina. -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cáceres dijo:
Que adhiero a lo expresado por el Señor Ministro Dr. Cippitelli respecto a la presente cuestión, votando, en consecuencia, en el mismo sentido.-
Con lo que se dio por terminado el Acto, quedando acordada la siguiente Sentencia, doy fe.-
Fdo.: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), Vilma Juana Molina (Ministro), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Ante mi:Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).
San Fernando del Valle de Catamarca, de agosto de 2018.-
Y VISTOS:
El Acuerdo de Ministros que antecede y por mayoría de votos,
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Hacer lugar a la Acción Contencioso Administrativa interpuesta por la Sra. Selva Fanny Bulacios en contra del Estado Provincial condenandolo al pago de la retroactividad reclamada, desde el día 25 de julio de 2012, con el interés correspondiente a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina, más el 0,5 % nominal mensual, hasta su efectivo pago.-
2) Imponer las costas a la parte demandada vencida.-
3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.-
4) Protocolícese, hágase saber y oportunamente archívense.-
Fdo.: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), Vilma Juana Molina (Ministro), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Ante mi:Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).
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