| Texto | SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: VEINTITRES
San Fernando del Valle de Catamarca, 14 de agosto de 2018.-
Y VISTOS:
Estos autos Corte Nº 089/2017 "CARRIZO, Miguel Eduardo - c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS (OSEP) - s/ Acción de Amparo" llamándose autos para Sentencia a fs. 219 vta.-
En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente la Acción de Amparo interpuesta? En su caso ¿Que pronunciamiento corresponde?
2) Costas. –
Practicando el sorteo correspondiente, conforme al Acta obrante a fs.220, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. Amelia del Valle Sesto de Leiva, José Ricardo Cáceres, Carlos Miguel Figueroa Vicario, Vilma Juana Molina y Luis Raúl Cippitelli.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Miguel Eduardo Carrizo con patrocinio letrado, interpone Acción de Amparo en contra de OSEP, solicitando, en su carácter de afiliado discapacitado Nº 20515, la cobertura de la cirugía de un implante coclear en el oído izquierdo, la cual fuera oportunamente solicitada ante OSEP en Expte Letra "J" Nº 7367 de fecha 19 de julio de 2017, y le fue denegada por Resolución interna Nº 11962 de fecha 6 de septiembre de 2017.-
Relata el actor que tiene 79 años, que su diagnóstico es "Hipoacusia Neurosensorial bilateral, tumor benigno de los nervios craneales", lo describe como un tumor que se origina en el conducto auditivo interno, de crecimiento lento, que se ubica en el nervio que conecta el oído con el cerebro. Si bien el tumor es benigno, es decir no se disemina hacia otra parte del cuerpo, el peligro es que al crecer, ejerce presión sobre el cerebro, representando una amenaza para su vida. Relata que en el año 2001 fue intervenido quirúrgicamente en la ciudad de Buenos Aires por un neurinoma acústico. Que a posterior de esa cirugía quedó con una hipoacusia neurosensorial profunda en el oído derecho. Que asistió a tratamiento fonoaudiólogico. Sin embargo, luego de la cirugía sus padecimientos se agudizaron con profundos dolores en la zona del oído, neuralgias y pérdida de la audición, transcurriendo su vida en un aislamiento total. Aclara que perdió el 100% de la audición del oído derecho y que en el año 2010 sufrió una brusca pérdida de agudeza auditiva en el oído izquierdo, adjunta documental médica que fundamenta su diagnóstico. Que por ello en el 2010 adquiere un audífono y a fines de ese año se lo deriva al Hospital Italiano en donde determinan, luego de estudios, que su padecimiento es irreversible, sin ganancia funcional de los audífonos. Ante esto diferentes profesionales médicos -Neurólogo, Otorrinolaringólogo, Fonoaudiólogo- luego de estudios, concluyen que es necesario realizar un implante coclear para recuperar la audición del único oído con el cual oye en disminución. Por ello solicitó la cobertura integral de la cirugía de implante coclear a OSEP y le fue denegada mediante Resolución interna de OSEP Nº 11962 (fs.20), cuyo fundamento es realizado por la jefa del Departamento Servicio Médico Asistencial que mediante informe manifiesta que la discapacidad auditiva del paciente no genera dificultades para realizar sus actividades diarias, dejando a criterios de sus superiores la cobertura del implante, debido a su alto costo. Que luego la Gerencia de Prestaciones resuelve denegar el pedido de cobertura teniendo en cuenta el informe anterior. Ante esta denegatoria, el actor presenta Acción de Amparo solicitando la cobertura total e integral de la cirugía de implante coclear del oído por parte de la OSEP (fs.86/102), solicita medida cautelar.-
A fs.104 y 104 vta. consta dictamen del Sr. Procurador General.-
A fs 106/109 este Alto Tribunal declara formalmente procede la Acción de Amparo iniciada, no haciendo lugar a la medida cautelar solicitada.-
A fs.116/118 corre agregado el Informe Circunstanciado requerido a OSEP, mediante el cual justifica la denegatoria de la cobertura con fundamento en que el implante coclear no se encuentra en el nomenclador de prótesis, que excepcionalmente se cubre dicho procedimiento a niños y jóvenes en edad escolar para su desarrollo, escolaridad y aprendizaje. Que el afiliado reclamante tiene 78 años, es jubilado y sin actividad laboral. Que debido a los informes médicos, considera OSEP que no es tratamiento adecuado. Finalmente solicita, que en el hipotético caso que se haga lugar a lo solicitado por el afiliado discapacitado, que la práctica requerida se lleve a cabo en un centro de salud con convenio con OSEP en Buenos Aires o Córdoba.-
A fs 119 se abre la causa a prueba. Por parte de la demandada: proveyendo pericial médica, como se solicita, que el actor concurra al Cuerpo Interdisciplinario Forense para realización de examen médico sobre la pertinencia del implante coclear bilateral peticionado. Por parte de la actora: proveyendo prueba documental, informativa y pericial médica, en la cual es designado a fs.121 el Dr. Jorge Antonio Castillo, quien a fs.127 aduce estar imposibilitado de aceptar la realización de la pericia, pues ha sido médico auditor de OSEP. Que a fs.201 se realiza nueva audiencia para la designación de perito, habiendo salido en el sorteo el Dr. Gustavo Peralta Monayar, quien recibe el cargo de perito a fs.207.-
A fs.217 se determina la extemporaneidad de la impugnación de la pericia que realiza la demandada, sin poder ser agregada al expediente.-
A fs.218 la actora solicita se tenga por decaído el derecho a producir la prueba ofrecida a la parte demandada a fs.119, pues ha vencido el término establecido por ley para que produzca la prueba, sin haberla realizado. A fs.219 vta. se tiene por decaído el derecho dejado de usar por la demandada.-
A fs.220 se realiza el sorteo de la causa, habiendo sido desinsaculada en primer término, encontrándome entonces en estado de dictar sentencia. -
Que considero determinante para la resolución de los presentes autos la pericia médica realizada por el Dr. Peralta Monayar con las respectivas interconsultas realizadas a profesionales especializados en la materia médica que respecta al actor. Cabe destacar que dicho perito fue sorteado de la nómina oficial de peritos de esta Corte de Justicia, conforme lo determina el Art.7 de la Resolución Nº 3060/91. Asimismo es dable acentuar que la pericia médica solicitada por el demandado, que consistía en que el actor fuera analizado por profesionales del CIF, no fue instada dentro de los plazos determinados, habiendo perdido el demandando su derecho a producirla conforme consta a fs.219. Y, que la impugnación a la pericia realizada, fue presentada de manera extemporánea, quedando la pericia oficial como única prueba válida del estado de salud actual del actor.-
En dicha pericia el Dr. Peralta Monayar, realiza un completo análisis del paciente con Fonoaudióloga (Lic. Milanesi), Otorrinolaringólogo (Dr. Gómez) y Neurólogo (Dr. Correa), cuyos estudios e historias clínicas constan a fs.210/212. Luego del pormenorizado análisis del paciente concluye en su informe (fs.213/214) que el diagnóstico del actor es "Anacusia en el oído derecho -es decir pérdida total de la audición- e Hipoacusia neurosensorial profunda en el oído izquierdo sin mejora con otoamplificación" (audífono). Y recomienda "implante coclear unilateral izquierdo como única posibilidad de mejorar la audición y calidad de vida" del actor (fs.214). Debido a que es materia ajena a mi conocimiento y siendo clara la pericia médica realizada por cuatro profesionales especializados de la salud y atinentes a la enfermedad del actor, es que considero fundamental y determinante dicha pericia y la tomo como cimiento para la decisión de hacer lugar al Recurso de Amparo intentado.-
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -que forma parte de nuestra Carta Magna por el Art.75, inc.22- en su Artículo 12, establece que: "1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental." Refutando así el argumento vertido por OSEP en su informe circunstanciado respecto a que dicho procedimiento médico se aplica "…por vía de excepción a niños y jóvenes discapacitados a fin de favorecer el desarrollo y mantención del habla que permita su escolaridad y aprendizaje. En este caso el paciente tiene 78 años, es jubilado, sin actividad laboral o escolar, además de portador de otra serie de patologías…" Analizando lo dicho se desprende que si el paciente -afiliado discapacitado- tiene 79 años, no estudia ni trabaja, ya no sería necesario brindarle una cobertura de salud, pues está en el ocaso de su vida.. Situación que bajo ningún concepto comparto, pues la salud es un derecho al que debe acceder cualquier ciudadano sin distinción de edad, ni patologías anteriores conforme lo establece el inc.23 del Art.75 de la Constitución Nacional: "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes…, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad."
Por todo lo expuesto considero que debe hacerse lugar a la acción intentada, ordenando a OSEP que cubra a su afiliado discapacitado Nº 20515, Miguel Eduardo Carrizo, de manera integral el "Implante coclear unilateral del oído izquierdo" -conforme surge de la pericia médica realizada- en un centro médico que tenga convenio con OSEP, a determinar conforme los especialistas que tratan al paciente y a las situaciones geográficas más conveniente para el mismo.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cáceres dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por la Sra. Ministro preopinante Dra. Sesto de Leiva, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Adhiero a la solución propuesta por la Sra. Ministro que inaugura el Acuerdo, sobre la procedencia del Amparo, ordenando a la Obra Social que cubra a su afiliado discapacitado, Miguel Eduardo Carrizo, de manera integral el implante coclear unilateral del oído izquierdo, en un centro médico que tenga convenio a determinar, que exhiba y acredite la especialización que pueda efectuar el tratamiento.-
Es indudable, que la acción de amparo, para este caso, es procedente, sin perjuicio del carácter excepcional del mismo, habida cuenta, que la problemática de la salud, amerita acudir a este remedio procesal.-
La C.S.J.N., en causa María Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Rios y Estado Provincial, 30/10/2007, Fallos: 330:4647, ha señalado entre otros fundamentos, que la remisión del examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, deben los jueces habilitar las vías del amparo, ya que la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto, sino que depende -en cada caso- de la situación concreta.-
Agregó: ...la acción de amparo es particularmente pertinente en materias como la que trata el sub lite relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física. Frente a un grave problema como el planteado en autos, no cabe extremar la aplicación del principio según el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esta índole
Se ratifica con los Fallos: 323:3229; 329:2552, este último, haciendo mérito a la doctrina del Tribunal cimero, que es atendible e imprescindible ejercer la medida excepcional para la salvaguarda del fundamental derecho a la vida y a la salud
De allí que entiendo, que las particularidades del caso, ameritan la procedencia del amparo para pretender tutelar un derecho constitucional y convencional como es la salud.-
El derecho a la salud representa uno de los corolarios del derecho a la vida y su reconocimiento como prerrogativa personalísima, posee expresa raigambre constitucional con la incorporación a la ley suprema de los tratados internacionales que así lo receptan. Tales pautas han sido recogidas por la CSJN que tiene dicho que lo dispuesto en los tratados internacionales que tiene jerarquía constitucional -Art.75 inciso 22 de la ley suprema- reafirma el derecho a la preservación de la salud- comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 323:3229) y que en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art.14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral ( Fallos: 306: 178 , 308: 344).-
El Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, en su obra "La empresa Médica" Rubinzal-Culzoni , y en relación a los derechos de los afiliados a la obra social, menciona que tienen derecho a la prestación, a la calidad de la prestación, a la seguridad y a una prestación integral y eficaz, señalando que la causa fuente de las obligaciones está en dicha relación jurídica de seguridad social y en las disposiciones específicas de la Constitución Nacional, y de las leyes de obra social y de seguro nacional de salud. Por eso entiende que en nuestro sistema jurídico y en atención a las Leyes 23660 y 23661, estamos en presencia de una relación jurídica de seguridad social entre el afiliado y la obra social.-
Si nos detenemos en el análisis de la Resolución Nº 11962 de fecha 06 de septiembre de 2017, por el cuál la obra social no hace lugar al pedido de cobertura de Cirugía de implante coclear, menciona como justificación o razón lo indicado por Gerencia de Prestaciones, teniendo en cuenta el informe del Servicio Médico Asistencial, que en las actuaciones de esta causa, se glosa a fs.185/187, que en manera alguna el mismo se exhibe como un dictamen médico, sino simples conjeturas de índole presupuestaria de la prestación, por lo que entiendo que no existe las debidas razones médicas que ameriten atender la negativa de la obra social y que el suscripto ya expusiera en su voto en la causa Corte Nº 083/2.017 - Lio Silvina Verónica c/ Obra Social de los Empleados Públicos s/ Acción de Amparo, sentencia definitiva Nº 32 de fecha 27 de diciembre de 2.017, sobre la obligación de la Obra Social de dar razones ciertas , que hacen a la motivación del acto como recaudo.-
Cité en aquella oportunidad a Julio R. Comadira - Héctor Jorge Escola y Julio Pablo Comadira, en su obra "Curso de Derecho Administrativo", tomo I, página 404, quienes expresan que "la motivación del acto administrativo adquiere especial relevancia en el caso de los actos dictados en ejercicio de facultades preponderantemente discrecionales, pues en éstos la Administración debe explicar, más que en cualquier otros, por que (causa) y para que (fín) lo emite, explicitando, además, su razonabilidad, esto es, la adecuada proporcionalidad que debe mediar entre el qué del acto (objeto) y su fín (para que).- -
La motivación como recaudo es un elemento esencial del acto administrativo, su ausencia advierte el vicio que lo descalifica. El informe de fs.185/187, carece de rigor técnico, por lo que entiendo que su remisión como motivación de la resolución que deniega la cobertura no satisface la exigencia de dar las razones que se exige como recaudo.-
A ello, debemos señalar que la pericia rendida en la causa cuyo informe surge de fs. 213/214, el mismo es eficaz para justificar la procedencia de la práctica solicitada por el actor en esta causa.-
La procedencia de la acción en los términos y alcances dado por el voto de la Sra. Ministro que inaugura el Acuerdo, en manera alguna excluye la posibilidad de la Obra Social, de fijar y percibir el correspondiente coseguro por la practica a dar, conforme facultad en los términos del artículo 13 inciso f de la Ley Nº 3590, y en consideración al ingreso del actor que en esta causa se exhibe con el recibo de haber que luce a fs. 13, debidamente justificado en su caso, la fijación del monto, que exprese razonabilidad y permita acceder a la práctica conforme a las exigencias que el suscripto expresara en su voto en la causa Lio Silvina Verónica c/ Obra Social de los Empleados Públicos s/ Amparo, ya referenciada en este voto.-
Por ello, con la salvedad de la facultad de establecer y percibir el coseguro con los límites expuestos, voto por la procedencia del Amparo.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Conforme el Acta de sorteo obrante a fs.220, debo pronunciarme en cuarto término, respecto de la acción de amparo que promueve el Sr. Miguel Eduardo Carrizo, carnet Nº 20515 -discapacitado-, en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos, impugnando la RESOLUCION OSEP Nº 11.962 de fecha 6 de septiembre de 2017 porque, según expone, afecta con ilegalidad y arbitrariedad manifiesta su derecho a una vida digna y a la salud al no hacer lugar al pedido de cobertura de cirugía de implante coclear, conforme fuera prescripta por el médico tratante. Alega que la resolución cuestionada contradice los dictámenes de médicos especialistas y su propia Resolución Nº 4033 mediante la cual hace lugar a su pedido de afiliación como titular discapacitado y es violatoria de la normativa vigente que cita.-
Examinados los antecedentes de la causa y la prueba producida en autos, pericial médica obrante a fs.213/214, no cabe sino concluir que la Resolución OSEP Nº 11.962 carece de motivación y por ende de validez. Propongo entonces en coincidencia con los votos precedentes que se haga lugar a la acción de amparo, ordenando a la demandada a la cobertura de la cirugía de implante coclear unilateral del oído izquierdo, conforme la indicación del médico tratante y la afiliación del accionante discapacitado. Es mi voto.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Adhiero a las conclusiones expuestas por la Sra. Ministro Dra. Sesto de Leiva, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:
Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada, aplicar las costas a la demandada vencida. Es mi voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por la Sra. Ministro, Dra. Sesto de Leiva, votando en igual sentido -
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada, adhiero al voto de quien inaugura el Acuerdo votando en el mismo sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo:
Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada, aplicar las costas a la demandada.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:
Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por la Sra. Ministro, Dra. Sesto de Leiva, votando en igual sentido.-
Por ello y por unanimidad de votos.-
LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA
RESUELVE:
1) Hacer lugar a la acción de amparo interpuesto por el Sr. Miguel Eduardo Carrizo, Afiliado Nº 20515. En consecuencia ordenar a la Obra Social de los Empleado Públicos, disponga las medidas necesarias a los fines de la realización de la práctica médica "Implante coclear unilateral del oído izquierdo", en las condiciones acordadas en este pronunciamiento. -
2) Imponer las costas a la parte demandada que resulta vencida.-
3) Protocolícese, hágase saber. -
Fdo.: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), Vilma Juana Molina (Ministro), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), Ante mi:Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia). |
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